EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL AGUA POTABLE VS. LIBERTAD DE EMPRESA

El derecho constitucional al agua potable ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (TC).[1] Nuestra Constitución no reconoce en forma expresa este derecho, su reconocimiento como derecho constitucional innominado ha sido realizado por el TC en las sentencias recaídas en los exps. 06546-2006-PA y 06534-2006-PA el año 2007.[2] Respaldamos en tal sentido el proyecto presentado por el congresista Diez Canseco, sin embargo lo que él busca ya ha sido conseguido en parte, y lo ha hecho el TC en su condición de supremo intérprete de la Constitución.[3] Así mismo debemos de precisar que este derecho ha sido desarrollado legislativa y reglamentariamente por la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29338) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 01-2010-AG.

El derecho al agua potable tiene rango constitucional. Esto es importante pues implica la invalidez de cualquier acto administrativo o normativo que sea incompatible con este derecho, conforme a los artículos 51 y 138 2do párrafo de la Constitución. El fundamento constitucional de este derecho es en principio el artículo 3 de la Constitución, que reconoce los derechos innominados. Siguiendo a Luis Castillo, el TC al interpretar una disposición constitucional, está precisando el alcance de su naturaleza jurídica, y con ello está creando una norma constitucional que es concreción de la disposición constitucional. Está creando, pues, Derecho Constitucional y sus sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales, se convierten en fuente de Derecho Constitucional.[4] A nivel legal, la cobertura de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho la encontramos en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. También este derecho cuenta con cobertura normativa en el derecho internacional de los derechos humanos.

¿Cuál es contenido constitucional del derecho al agua potable? Según los fundamentos 21 y 22 de la sentencia Nº 06534-2006-AA, el Estado está en la obligación de garantizar: “cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario” (F.J. 21)[6]. Este derecho ha sido concretado entre los artículos 35 a 40 de la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29338). El artículo 40 es el que concreta el derecho al agua potable: “[e]l Estado garantiza a todas las personas el derecho de acceso a los servicios de agua potable, cantidad suficiente y en condiciones de seguridad y calidad para satisfacer necesidades personales y domésticas”.De igual manera, resulta fundamental recordar que el legislador ha establecido un orden de prioridades en el uso del agua, dispuesto en el artículo 35 de la misma ley. Se establece en primer lugar el “uso primario”, referido a la “utilización directa y efectiva del agua en las fuentes naturales y cauces públicos de agua con el fin de satisfacer las necesidades primarias” (artículo 36). En segundo lugar, en prevalencia “el uso poblacional del agua”, que consiste en la captación del agua de una fuente o red pública debidamente tratada, con el fin de satisfacer necesidades básicas (artículo 39). Finalmente, adviértase que la tercera prioridad es el “uso productivo del agua” (artículo 42), en donde recién encontramos en primer lugar el uso agrario, pecuario o agrícola y en sexto lugar el uso minero.

¿Qué le exige este derecho al Estado? Estamos ante un derecho de naturaleza prestacional que demanda del Estado acciones concretas (Exp. Nº 06534-2006-AA, F.J. 18). Como dice el TC, el “deber especial de protección” de los derechos fundamentales del Estado “no es sólo una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. En efecto, como antes lo ha señalado este Tribunal, los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional”(cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras). En relación con las obligaciones concretas el TC ha dicho que el acceso a este derecho debe suponer que desde el Estado: “deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural” (Exp. Nº 06534-2006-AA, F.J. 22).

¿Debe ceder el derecho al agua ante la libertad de empresa? El artículo 59 de la Constitución es muy claro en este punto, “[e]l Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. El derecho al agua potable es otro límite a las libertades económicas [7]. Los derechos no son absolutos, el contenido constitucional de cada uno de ellos se ve delimitado por los derechos, principios y valores constitucionales. Así como no puede ser parte del contenido constitucional protegido del derecho a la libertad de empresa y a la libertad contractual, la privación del derecho al agua potable de la población afectada, tampoco puede ser parte del contenido del derecho al agua, la prohibición de la actividad minera en nuestro país. En el caso concreto de la minería en cabeceras de cuenca, que son la fuente de agua que permitirá después el acceso al agua potable de la población rural y hasta urbana, debe realizarse una adecuada ponderación [8]. Como siempre sostenemos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deberá intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deberá de proteger a aquellos bienes jurídicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concreto.

El Estado debe dar razones de su decisión. De conformidad con la jurisprudencia del TC (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, F.J. 9) en un Estado Constitucional todas las decisiones del Estado deben ser motivadas, incluso las del Poder Ejecutivo, de lo contrario son decisiones con un vicio de nulidad. Si bien el Estado tiene libertad de decidir en ejercicio su función de gobierno (artículo 118.3 de la Constitución), no se trata de un poder absoluto, debe sustentar y motivar sus decisiones, de lo contrario su discrecionalidad que tiene cobertura constitucional, se convertirá en arbitrariedad, comprometiendo la validez de su decisión. En otras palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. Tiene el gobierno que sustentar en qué medida está protegiendo y cautelando los derechos fundamentales al medio ambiente y al agua potable. Como apunta el TC, el mero “porque sí” está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, F.J. 12)