El derecho
constitucional al agua potable ha sido reconocido por el Tribunal
Constitucional
(TC).[1] Nuestra Constitución no reconoce en forma expresa este derecho, su
reconocimiento como derecho constitucional innominado ha sido realizado por el
TC en las sentencias recaídas en los exps. 06546-2006-PA y 06534-2006-PA el año
2007.[2] Respaldamos en tal sentido el proyecto presentado por el congresista
Diez Canseco, sin embargo lo que él busca ya ha sido conseguido en parte, y lo
ha hecho el TC en su condición de supremo intérprete de la Constitución.[3] Así
mismo debemos de precisar que este derecho ha sido desarrollado legislativa y
reglamentariamente por la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29338) y su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 01-2010-AG.
El derecho al agua
potable tiene rango constitucional.
Esto es importante pues implica la invalidez de cualquier acto administrativo o
normativo que sea incompatible con este derecho, conforme a los artículos 51 y
138 2do párrafo de la Constitución. El fundamento constitucional de este
derecho es en principio el artículo 3 de la Constitución, que reconoce los
derechos innominados. Siguiendo a Luis Castillo, el TC al interpretar una
disposición constitucional, está precisando el alcance de su naturaleza jurídica,
y con ello está creando una norma constitucional que es concreción de la
disposición constitucional. Está creando, pues, Derecho Constitucional y sus
sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales,
se convierten en fuente de Derecho Constitucional.[4] A nivel legal, la
cobertura de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho la
encontramos en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. También este derecho cuenta con cobertura normativa en el
derecho internacional de los derechos humanos.
¿Cuál es contenido
constitucional del derecho al agua potable? Según los fundamentos 21 y 22 de la sentencia Nº
06534-2006-AA, el Estado está en la obligación de garantizar: “cuando menos
tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia
de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente
al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar
que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que
garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo
beneficiario” (F.J. 21)[6]. Este derecho ha sido concretado entre los artículos
35 a 40 de la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29338). El artículo 40 es el que
concreta el derecho al agua potable: “[e]l Estado garantiza a todas las
personas el derecho de acceso a los servicios de agua potable, cantidad
suficiente y en condiciones de seguridad y calidad para satisfacer necesidades
personales y domésticas”.De igual manera, resulta fundamental recordar que el
legislador ha establecido un orden de prioridades en el uso del agua, dispuesto
en el artículo 35 de la misma ley. Se establece en primer lugar el “uso
primario”, referido a la “utilización directa y efectiva del agua en las
fuentes naturales y cauces públicos de agua con el fin de satisfacer las
necesidades primarias” (artículo 36). En segundo lugar, en prevalencia “el uso
poblacional del agua”, que consiste en la captación del agua de una fuente o
red pública debidamente tratada, con el fin de satisfacer necesidades básicas
(artículo 39). Finalmente, adviértase que la tercera prioridad es el “uso
productivo del agua” (artículo 42), en donde recién encontramos en primer lugar
el uso agrario, pecuario o agrícola y en sexto lugar el uso minero.
¿Qué le exige este
derecho al Estado?
Estamos ante un derecho de naturaleza prestacional que demanda del Estado
acciones concretas (Exp. Nº 06534-2006-AA, F.J. 18). Como dice el TC, el “deber
especial de protección” de los derechos fundamentales del Estado “no es sólo
una cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la
legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva
de los derechos fundamentales. En efecto, como antes lo ha señalado este
Tribunal, los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva
[esto es, no valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión
objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material
de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional”(cf.
STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras). En relación con las
obligaciones concretas el TC ha dicho que el acceso a este derecho debe suponer
que desde el Estado: “deben crearse, directa o indirectamente (vía
concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del
destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe
existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar
donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios
y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es
decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona,
salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del
servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación;
c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de
discriminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el
suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente
a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política
de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la
necesidad de protegerla en cuanto recurso natural” (Exp. Nº 06534-2006-AA, F.J.
22).
¿Debe ceder el derecho
al agua ante la libertad de empresa? El
artículo 59 de la Constitución es muy claro en este punto, “[e]l Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. El
derecho al agua potable es otro límite a las libertades económicas [7]. Los
derechos no son absolutos, el contenido constitucional de cada uno de ellos se
ve delimitado por los derechos, principios y valores constitucionales. Así como
no puede ser parte del contenido constitucional protegido del derecho a la
libertad de empresa y a la libertad contractual, la privación del derecho al
agua potable de la población afectada, tampoco puede ser parte del contenido
del derecho al agua, la prohibición de la actividad minera en nuestro país. En
el caso concreto de la minería en cabeceras de cuenca, que son la fuente de
agua que permitirá después el acceso al agua potable de la población rural y
hasta urbana, debe realizarse una adecuada ponderación [8]. Como siempre
sostenemos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deberá intentar
armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se
deberá de proteger a aquellos bienes jurídicos (derechos, y principios) de
mayor importancia en el caso en concreto.
El
Estado debe dar razones de su decisión. De conformidad con la jurisprudencia
del TC (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, F.J. 9) en un Estado Constitucional todas las
decisiones del Estado deben ser motivadas, incluso las del Poder Ejecutivo, de
lo contrario son decisiones con un vicio de nulidad. Si bien el Estado tiene
libertad de decidir en ejercicio su función de gobierno (artículo 118.3 de la
Constitución), no se trata de un poder absoluto, debe sustentar y motivar sus
decisiones, de lo contrario su discrecionalidad que tiene cobertura
constitucional, se convertirá en arbitrariedad, comprometiendo la validez de su
decisión. En otras palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad.
Tiene el gobierno que sustentar en qué medida está protegiendo y cautelando los
derechos fundamentales al medio ambiente y al agua potable. Como apunta el TC,
el mero “porque sí” está constitucionalmente excluido, como lo está la nada
infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor
motivo todavía, el simple silencio al respecto (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, F.J.
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